Foto tomada de Infocif.
*Por Carlos Eduardo Lagos campos.
Segunda parte, blindaje de los bienes de los socios y su familia.
En la primera parte de este artículo habíamos visto los riesgos y eventualidades que se pueden presentar durante el desarrollo de la empresa que afectan la propia empresa; dijimos que la organización empresarial es como “un traje hecho a la medida” y de ello depende en gran parte la seguridad jurídica de los bienes de los socios y de su familia; en la mayoría de los casos se presenta que el patrimonio personal y el empresarial se encuentran mezclados, se confunden y no permiten su diferenciación, pero también existen actos de los socios, sus herederos y cónyuges que pueden a su vez afectar a la empresa; con ello me estoy refiriendo a las serias implicaciones de carácter económico e incluso emocional que se presentan cuando se contraen nupcias, o cuando se presenta un divorcio del socio sus hijos o familiares que tengan el carácter de socios o accionistas e incluso por el solo hecho de tener vocación hereditaria.
Para evitar un eventual detrimento de la empresa y de los propios socios y accionistas hemos articulado una serie de estrategias y posibilidades que permiten blindar su patrimonio; el éxito de estas medidas es que con ello se logre no sólo la protección del patrimonio de la empresa, los socios o accionistas; sino que estas se armonicen de tal manera que no afecten las relaciones entre sus familiares de carácter sanguíneo civil o político.
La mayoría de estas medidas se encuentran diseminadas en diferentes codificaciones de carácter civil y comercial dentro la legislación Colombiana y algunas de ellas son de uso obligatorio en la vida civil, como lo es la afectación de la Vivienda familiar cuando se adquiere un inmueble donde va a habitar la pareja, y existen otras que dependen de la decisión de cada persona, como la constitución de patrimonios de familia, la reserva de usufructo, la nuda propiedad, las capitulaciones matrimoniales, la disolución de las sociedades conyugales, la constitución de patrimonios autónomos o fideicomisos, la simulación y una figura muy antigua pero poco usada en nuestra legislación civil que se denomina la venta fiduciaria, propiedad Fiduciaria o más comúnmente conocida como la Fiducia Civil.
Por su parte cuando existen varias empresas de propiedad de los mismos socios o accionistas, es importante que cada sociedad, se individualice respecto de las demás según su actividad empresarial para así evitar la responsabilidad subsidiaria de las sociedades matrices o controlantes respecto de sus subordinadas; con esto se logra que la responsabilidad quede circunscrita únicamente a la empresa que actúa en el negocio mercantil, sin que las demás se vean afectadas cuando surja una obligación que por su carácter o naturaleza imprevisible de origen contractual o en lo extracontractual sea imposible de cumplir.
Entrando en materia desarrollaremos en este artículo dos de las afectaciones más comunes de carácter civil que se utilizan con mayor frecuencia en la tradición familiar:
LA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR. (Ley 258 de 1996)
Es una figura jurídica creada por la ley, la cual se constituye en favor del cónyuge o compañero permanente; no de los hijos, para proteger la vivienda de la sociedad conyugal y su familia de manera tal que dicha vivienda resulta inembargable. Esta solo puede recaer sobre el inmueble en el que reside la pareja, su afectación implica que el bien sale del comercio, no se puede disponer del inmueble para vender o gravar y por la misma razón no es susceptible de medidas de embargo o secuestro, la persona interesada en su afectación debe ser propietaria del 100% del inmueble.
Con esto se cumplen dos propósitos fundamentales que son: Proteger la propiedad del bien al convertirlo en inembargable y Proteger los derechos del cónyuge no propietario. Con lo primero se materializa la protección de la vivienda familiar toda vez que se impide que terceros puedan perseguirla y de otra parte se protege los derechos del cónyuge no propietario, al requerirse su autorización de su cónyuge para poder enajenar o gravar la vivienda.
Su constitución y levantamiento se debe realizar por escritura pública y de manera voluntaria, pero cuando se trate de la primera vivienda comparada después de la vigencia de la ley, el Notario está obligado a interrogar a los cónyuges si ya tienen otro inmueble afectado y en caso negativo debe proceder a su afectación.
No obstante lo anterior los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar pueden ser embargados en los siguientes casos:
1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.
2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.
En resumen estos serían que se deben cumplir para la afectación: Que sea utilizado para vivienda, que haya un matrimonio o unión marital de hecho, que el cónyuge tenga la propiedad total del inmueble, no tener otros inmuebles con afectación a vivienda familiar e Inscribirse el acto en la oficina de registros públicos.
EL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE (ley 70 de 1931, modificado por la ley 495 de 1999)
Esta es una afectación de carácter jurídico que permite proteger el patrimonio de la familia, en especial los inmuebles. En principio el patrimonio de familia se puede constituir sobre un solo inmueble del que se sea propietario, pero si su valor es inferior a 250 salarios mínimos, se puede constituir sobre más de uno siempre que el valor catastral de todos no supere ese monto.
Su constitución y levantamiento se debe realizar por escritura pública de manera voluntaria pero cuando se trate de vivienda de interés social; este puede constituirse a favor de: Una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad; una familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente; de un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural.
La ley 861 de 2003 permite la constitución del patrimonio de familia sobre el único bien inmueble urbano o rural que pertenezca a la mujer u hombre cabeza familia.
Existe un solo caso en que los inmuebles afectados por esta medida pueden ser embargados y en favor del acreedor hipotecario que financió la adquisición o construcción de la vivienda.
Su cancelación se puede realizar ante una notaría o ante un juez de familia, según sea el caso.
Pese a lo anterior los inmuebles afectados bajo estas dos figuras pueden ser objeto de extinción de dominio como mecanismo estatal para perseguir bienes de origen o destinación ilícita, a través de una vía judicial que tiene como finalidad declarar la pérdida del derecho de propiedad de dichos recursos; también pueden ser susceptibles de ser declarados de utilidad pública e interés social, caso en el cual se puede presentar la enajenación voluntaria o directa del inmueble, con la firma de ambos cónyuges o la expropiación por vía administrativa en caso de no lograrse un acuerdo.
La corte constitucional en sentencia C-107 de 2017 declaro exequibles los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de 1931 “que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables” por los cargos analizados en esa sentencia y en el entendido que el patrimonio de familia podrá constituirse a favor de los integrantes de la familia unipersonal y de crianza, y a los integrantes de la familia extensa que comprende la red de afines actúan como una comunidad cerrada. Este tipo de estructuras parentales puede incluir a los padres con sus hijos, los hermanos de los padres con sus hijos, los miembros de las generaciones ascendentes, tíos, abuelos, bisabuelos o de la misma generación. Además puede abarcar parientes no consanguíneos, como hermanastros, hijos adoptivos o putativos.
De igual manera la misma corte en sentencia C-029 de 2009 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2 de la ley 495 de 1999, extendiendo en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo que hayan conformado unión marital de hecho según lo establecido en la ley 54 de 1990, hecho que hace evidente su aplicación para la vivienda familiar.
Tanto la afectación a vivienda familiar como el patrimonio de familia se extinguen por la muerte de los dos cónyuges, pero en este último caso subsiste si quedaren alguno o más hijos legítimos o naturales menores reconocidos por el padre, mientras cumplen la mayoría de edad.
En el siguiente capítulo continuaremos con las temáticas sobre la reserva de usufructo, la nuda propiedad, las capitulaciones matrimoniales, la disolución de las sociedades conyugales, la constitución de patrimonios autónomos o fideicomisos, la simulación y una figura muy antigua pero usada en nuestra legislación civil que se denomina la venta fiduciaria, propiedad Fiduciaria o más comúnmente conocida como Fiducia civil.
Este no es un tema fácil, porque las medidas se encuentran disgregadas en diferentes ordenamientos jurídicos y estando a la mano se desconocen o no se aplican por parte de los empresarios y ciudadanos, lo que en ocasiones facilita el embargo, secuestro y remate de los mismos por obligaciones solidarias que se desprenden del ejercicio comercial y que corresponde a los pasivos sociales y tributarios de las empresa dependiendo el tipo de organización societaria como se explicó en nuestro anterior presentación.
*Abogado
Asesor y Consultor empresarial
Abogado Área de derecho Empresarial
Legal Defense Group SAS.
