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*Por Carlos Eduardo Lagos Campos
Como consecuencia de la declaratoria de emergencia económica con ocasión de la contingencia generada por el COVID-19, la mayoría de empresas se han visto en la obligación de suspender los contratos de trabajo y en la medida en que se han ido liberando los diferentes sectores de la cuarentena han adoptado, como medida de protección del empleo y la empresa por la reducción de la jornada laboral; produciéndose el fenómeno de salario variable para efectos de la liquidación.
Lo primero que debemos advertir es que la suspensión de suspensión de los contratos de trabajo no exime a las empresas de pagar la prima de servicios toda vez que suspendido el contrato de trabajo, las únicas obligaciones que han sido suspendidas válidamente por este fenómeno son las del pago del salario por parte del empleador y la prestación del servicio por parte del trabajador, por lo que se entiende que las demás obligaciones, entre ellas las de lealtad y buena fe (interpartes), se mantienen vigentes en los períodos de suspensión.
Un capítulo especial merece el tema de la prima de servicios, contenido en sentencias de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de enero y 9 de noviembre de 1990, donde el alto tribunal aclaró que la palabra “servicios” no se refiere al servicio efectivamente prestado, sino a la antigüedad del trabajador, razón por la cual no se podrían descontar los períodos de suspensión para el pago de la prima legal de servicios; En el mismo sentido el Ministerio de la Protección Social en conceptos 34285953 y 3323354 de 2008 concluyó que la norma no autoriza descontar el tiempo que duró la suspensión del contrato de trabajo, para efectos de calcular el valor de la prima de servicios.
En relación con la variación del salario el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que la base de liquidación de la prima de servicios corresponde al promedio de los salarios devengados por el trabajador en el semestre o en el período laborado, si este es menor; esto quiere decir que el trabajador, además del salario base se deben computar todos los factores quem constituyen salario como horas extras, comisiones o cualquier otro concepto considerado salario de acuerdo a la norma en cita.
“Art. 127. Elementos Integrantes: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”
En consecuencia ante la eventualidad de una reducción del salario por acuerdo entre las partes la prima deberá liquidarse con base en los elementos que constituyen salario; si fue reducido deberá determinarse por promedio de lo percibido durante el semestre.
El Decreto 770 de 2020 por medio del cual se establecieron algunas medidas para el primer pago de la prima de servicios permite el acuerdo para el pago de esta prestación, por lo tanto de común acuerdo con el trabajador, el empleador podrá trasladar el primer pago de la prima de servicios, máximo hasta el veinte (20) de diciembre de 2020. Los empleadores y trabajadores podrán concertar la forma de pago hasta en tres (3) pagos, los cuales en todo caso deberán efectuarse a más tardar el veinte (20) de diciembre de 2020.
Los beneficiarios del Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios PAP también podrán concertar con el trabajador la forma de pago, hasta en tres (3) pagos iguales, para trasladar el pago de la prima de servicios, máximo hasta los primeros veinte (20) días del mes de diciembre de 2020.
Por lo demás la prima de servicios conserva las carteristas de un derecho mínimo cierto e indiscutible que le atribuye el código sustantivo del trabajo. Esta era una obligación que hasta hace poco, estaba únicamente a cargo de las empresas, pero con la expedición de la ley 1788 de 2016 se extendió a las familias que contratan empleadas de servicio doméstico, conductores, trabajadores ocasionales y trabajadores que prestan servicios en fincas de descanso.
La prima de servicios es una prestación de carácter especial, se considera como la participación que entrega el empleador a sus trabajadores con cargo a las utilidades arrojadas por la empresa en sus actividades. Esta corresponde al pago de 15 días de trabajo por cada semestre laborado.
No es que se paguen dos primas anuales, La prima es una sola, lo que sucede es que esta se paga en dos cuotas. Una se debe entregar a más tardar el 30 de junio, y la otra tiene como fecha máxima el 20 de diciembre.
Su valor corresponde al pago de una quincena por cada semestre laborado o proporcional al tiempo trabajado durante el semestre.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 307 del Código sustantivo del trabajo la prima no constituye salario en sí misma, por lo tanto no se computará como factor salarial para el cómputo de liquidación de las demás prestaciones sociales, ni se tendrá en cuenta para pagos de seguridad social ni parafiscales.
En caso de que se dé por terminado el contrato de trabajo en cualquier tiempo, e incluso en periodo de prueba, el pago de la prima es obligatorio, lo que sucede es que se paga en forma proporcional, sin importar el tipo de contrato; como si sucedía antes en que el legislador diferenciaba si trataba de un contrato a término indefinido o a término fijo.
El código sustantivo del trabajo en el Artículo 306 la regula de la siguiente manera:
“El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.
PARÁGRAFO. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el Título III del presente código o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente.”
Al igual que las demás prestaciones la prima de servicios tiene el carácter de inembargable, con exepciòn de cuando exista una orden judicial, la cual únicamente se ordenará por obligaciones Alimentarias o por deudas con cooperativas; en cuyo caso el límite máximo de embargabilidad será del 50%, al igual que las demás prestaciones sociales.
Este Derecho no es susceptible de perderse como consecuencia de procesos disciplinarios internos; así sea que el trabajador incurra en faltas graves que generen su despido por justa causa.
No obstante, esta prestación si se puede perder en virtud del fenómeno jurídico conocido como la prescripción; esto porque los derechos que adquiere un trabajador dentro de una relación laboral, no son eternos; estos prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.
El término de prescripción se debe calcular a partir de la fecha en que se debió efectuar el pago, esto quiere decir que para la primera cuota que se debe pagar en el mes de junio, la prescripción se empieza a contar a partir del 01 de julio, y en la segunda cuota que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a correr desde el 21 de diciembre.
Al respecto la norma consagrada en el Artículo 488 del CST, lo dispone de la siguiente manera:
“Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.
Originariamente esta prestación se entiende como una participación de las utilidades o ganancias que arroja la empresa; situación que en el pasado generó que algunas de ellas, alteraran sus estados financieros, para defraudar a los trabajadores, a través de la práctica conocida como doble contabilidad. Con ello se reflejaba una menor utilidad y se reducía la participación correspondiente al operario. Con el fin de erradicar esta práctica desleal, el legislador optó por no condicionar el valor de la prima a las utilidades de la empresa, y estableció que se pagarán lo que conocemos hoy como la Prima de Servicios.
La sanción por el no pago de la prima o por la simple mora, es la denominada sanción moratoria, conocida antiguamente como “brazos caídos”, que se encuentra establecida en el artículo 65 del CST; esto es, el pago de un día de salario por cada día de retraso; o sea a partir del primero julio o el veintiuno de diciembre según corresponda, durante dos años o hasta cuando verifique su pago, si el período es menor; a partir de los dos años se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la superintendencia bancaria.
De igual manera el Ministerio de Trabajo en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, podrá imponer sanciones al empleador cuando se violen estas disposiciones.
Para el caso de las empleadas de servicio doméstico, conductores de familia, trabajadores ocasionales y trabajadores que prestan servicios en fincas de descanso; los empleadores deben abstenerse de hacer acuerdos con sus trabajadores, para no afiliarlos al sistema de seguridad social en salud y pensión, con el pretexto de que no pierdan los beneficios que otorga el Sisbén. En cambio se acostumbra a entregar su equivalente en dinero o especie; pero este tipo de acuerdos no son legales, por lo que el patrono se expone no solo a perder su dinero, sino también a ser demandado, toda vez que estos derechos tienen el carácter de irrenunciables; lo que podría ocasionar no solo el pago de las prestaciones sino también la sanción moratoria.
*Abogado
Área de Derecho Empresarial Legal Defense Group SAS.
Ex dirigente Gremial
